Dieser Beitrag erschien zuerst als Blogbeitrag bei FIN LAW.

Non-fungible Token (NFTs) waren im Verordnungsgebungsprozess der Europäischen Union auf dem Weg zur finalen Fassung der EU-Verordnung über Märkte in Kryptowerten (MiCA) ein kontrovers diskutiertes Thema. In der letztlich verabschiedeten Verordnung wurden NFTs vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen. Kryptowerte, die einmalig und nicht mit anderen Kryptowerten fungibel sind, sollen der MiCA nicht unterfallen. Eine Hintertür ließ sich der Verordnungsgeber jedoch offen und formulierte eine Rückausnahme für als NFTs einzuordnende Kryptowerte in die dem Verordnungstext vorangestellten Erwägungsgründe.

Danach soll nach dem Willen des Verordnungsgebers der MiCA ein Token, der Teil einer Serie ist, weder als einmalig noch als nicht fungibel gelten. Die bloße Zuweisung einer einmaligen Kennung wie beispielsweise einer Seriennummer soll nicht ausreichend sein, um von einer Einmaligkeit im erforderlichen Sinne ausgehen zu können. Vielmehr sei erforderlich, dass sich die Einmaligkeit aus dem über den NFT dargestellten Wert oder dem tokenisierten Recht ergibt. Doch ist der gewerbliche Umgang mit NFTs in solchen Fällen dann wirklich unreguliert, sodass Kryptodienstleister beispielsweise für die Kryptoverwahrung oder den Kryptohandel in Bezug auf NFTs unter Geltung der MiCA keine BaFin Lizenz benötigen?

Nicht nur MiCA ist im gewerblichen Umgang mit NFTs aufsichtsrechtlich relevant

Eine Pflicht zur Einholung einer BaFin Erlaubnis kann sich für Anbieter der Kryptoverwahrung, des Kryptohandels oder sonstiger Kryptodienstleistungen nicht nur aus der MiCA ergeben. Nach aktueller Rechtslage gelten die Vorschriften der MiCA zur Erbringung von Kryptodienstleistungen und zum öffentlichen Angebot von Kryptowerten am Markt noch nicht, sodass die für die Anbieter relevanten Pflichten in Bezug auf die Erforderlichkeit einer BaFin Lizenz sich aus dem nationalen Recht ergeben. In Deutschland gelten damit für die Kryptoverwahrung und den Kryptohandel nach wie vor für die Vorschriften des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG).

Doch auch nach nationalem Recht sind Geschäftsmodelle in Bezug auf Non-fungible Token nicht zwingend einem Erlaubnisvorbehalt der BaFin unterstellt. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Token im Einzelfall als reguliertes Finanzinstrument eingeordnet werden kann. In vielen Fällen scheitert diese Einordnung bei NFTs an der Definition des KWG für Kryptowerte, die auch für das WpIG gilt. Denn danach muss ein Kryptowert aufgrund einer Vereinbarung oder einer tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel genutzt werden oder Anlagezwecken dienen. Die BaFin sieht die Eignung von NFTs als Tausch- oder Zahlungsmittel wegen der sie ausmachenden Individualität grundsätzlich als abwegig an.

Zwar können NFTs nach Auffassung der BaFin unter bestimmten Voraussetzungen Anlagezwecken dienen. Jedoch reicht es nach ihrer Verwaltungspraxis insoweit nicht aus, wenn Token-Inhaber NFTs in der Hoffnung erwerben, dass eine Wertsteigerung eintreten wird. NFTs können nach der BaFin vielmehr nur dann als Finanzinstrument in Form eines Kryptowerts qualifizieren, wenn Creator oder Verkäufer werbliche Aussagen zum NFT trifft, die die Eignung als Anlagevehikel in den Vordergrund stellen.

Deutscher Gesetzgeber arbeitet an einem MiCA Umsetzungsgesetz

Die ersten für Marktteilnehmer relevanten Bestimmungen der MiCA werden am 30. Juni 2024 rechtswirksam. Dann werden Emittenten von vermögenswertereferenzierten Token (Asset Refereced Token – ART) und von E-Geld Token eine BaFin Erlaubnis einholen müssen, bevor sie ihre Kryptowerte öffentlich anbieten dürfen. Die Vorschriften der MiCA gelten zwar unmittelbar gegenüber den Marktteilnehmern. Der deutsche Gesetzgeber wird dennoch dafür sorgen müssen, dass die neuen Regeln nicht im Widerspruch zu den bestehenden Regularien nach dem nationalen Recht stehen. Deshalb wird aktuell in Berlin an einem nationalen Umsetzungsgesetz gearbeitet.

Für den NFT-Bereich darf davon ausgegangen werden, dass bestehende Unterschiede zwischen der MiCA und der nationalen Rechtslage im Hinblick auf die Frage, für welche Aktivitäten mit NFTs eine BaFin Lizenz erforderlich ist, weitestgehend beseitigt werden. Möglich wäre dies entweder durch eine Anpassung der Definition von Kryptowerten im KWG oder gar durch ihre Abschaffung. Bis zur Verabschiedung eines entsprechenden Umsetzungsgesetzes werden Kryptodienstleister mit sich auf NFTs beziehenden Geschäftsmodellen jedoch sowohl die MiCA als auch das nationale Recht bei der Umsetzung ihres Geschäftsmodells im Blick behalten müssen.